AFP考试：合同订立及履行中的相关问題

　　AFP考试：合同订立及履行中的相关问題
　　(-)合同订立的概念及意义

　　合岗的订立，即指_约各方自接触、洽商直'金达成合意的过程 和事实。合同的订立不同于合同的生效，合同的订立强调的是当事 人的意思、自治，是当事人的意志结果;合同的生效是国家通过法 律评价合同的表现，是法律认可当事人的意见的结果，二者是两个

　　层次的问题。

　　合同订立的意义在于，标志特定合同关系(法律事实)的开始。合同成立的要件是具有合 格的缔约人和意思表示取得一致，即达成合意。

　　(二)合同的内容与形式

　　1.合同的内 容 合同的条款

　　合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律意义上的合同内容，包括提示性合同条 款、合同必备条款以及合同商议条款。首先，提示性合同条款包括：当事人的名称或者姓名和 住所、合同的标的物、标的物质量和数量、合同的价款或酬金、履行的期限、履行的地点和方 式、违约责任、解决争议的方法等。其次，合同必备条款指合同必须具备的条款，缺一合同即 不能成立。《合同法》列举的各项条款中，当事人条款和标的条款是主要条款。最后，合同商 议条款指合同必备条款以外，由当事人协商产生的条款。

　　2.合同的形式

　　合同常用的形式包括口头形式、书面形式和推定形式。口头形式简单易行，适合于现货交 易，但发生争议时，难以举证。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、E-mail等。推定形 式指当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅有行动，例如自动售货机等。

　　按照我国《合同法》的规定，一般应当用书面形式的限于以下3种合同。*9种是不动产 合同：法律明确要求采用书面形式，而且要求进行登记。按照《土地管理法》《城镇私有房屋 管理条例》等法律的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力。第二种是有关特殊 的动产：按照法律规定应该进行特殊管理的动产：汽车、飞机等，涉及上述财产的转让、出 租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。第三种是有关标的额较大，又不能及时清结的 涉外合同：设立涉外企业应当采用书面形式。

　　(三)合同的要约与承语制度

　　要约与承诺是产生和制定合同的过程。

　　要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受 的一种意思表示。其构成要件包括：要约必须是特定人所为的意思表示，要约必须向相对人发 出，要约必须具有缔结合同的目的。原则上，要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得 随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。

　　承诺指受要约人做出的同意要约以成立合同的意思表示，又称接盘。承诺的构成要件包 括：承诺必须由受到要约人做出，其代理人也可以;承诺必须向要约人做出，也可以向其代理人做出，如果要约人死亡，而合同不需要要约人亲自履行，承诺也可以向要约人的继承人发 出;承诺的内容应当与要约的内容一致——符合“镜像原则”(美国合同理论的概念)。

　　(四)合同的效力

　　1.合同的效力及有效要件

　　合同的效力即合同的法律效力，是法律赋予依法成立的合同具

　　合同的效力即合同

　　有拘束当事人各方及至第三人的强制力。合同对当事人各方都具有法#效力，$法 约束力：当事人负有适当履行合同的义务，不得擅自变更、解除合予依法成立的合同具有 同，不得擅自转让合同的权利义务;当事人享有请求和保有给付的拘束当事人各方及至第 权利，处分债权的权利，同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗工夂的强制力。

　　辩权，保全债权的代位权和撤销权，等等。

　　合同的有效要件包括：(1)行为人具有响应的民事行为能力;(2)当事人双方的意思表 示要真实;(3〉不违反法律或者社会公共利益;(4)合同标的须确定和可能。

　　2.合同的无效

　　合同无效指合同严重欠缺有效要件，绝对不许按当事人合意内容赋予法律效果，包括自始 无效与嗣后无效，可以全部无效，也可以部分无效。

　　合同无效的原因包括：(1) 一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害 社会公共利益;(5)违反法律、行政法规及强制性规定。

　　3.合同的撤销

　　合同的撤销是指因为意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权使已经生效的合同归于消 灭0合同的撤销由撤销权人行使撤销权来实现，但他是否行使该权利由他自己决定。撤销权不 行使，合同继续有效，撤销权行使，合同归于消灭。可撤销的原因包括：欺诈、胁迫、乘人之 危、重大误解、显失公平。撤销权由撤销权人通过诉讼的方式请求人民法院或仲裁机构予以变 更或撤销。撤销权人包括：(1)欺诈、胁迫合同中的受欺诈人、受胁迫人;(2)重大误解合 同中的误解人;(3)乘人之危合同中的处于危难境地的人;(4)显失公平合同中的受重大不 利之人。当事人请求变更的，人民法院应当予以变更，不得撤销。当事人请求撤销的，人民法 院可以酌情予以变更或撤销。撤销权行使的期限即除斥期限为自撤销权人知道或者应当知道撤 销事由之日开始计算的1年。

　　4•合同效力的补正

　　合同效力的补正指合同欠缺有效要件，自身具有瑕疵，能否发生当事人预期的法律效力尚 未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为有效要件，发生当事人预期的法律效 力;有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。

　　效力待定合同与无效合同的区别在于：效力待定合同对社会公共利益的侵害相对轻微，与 合同制度的目的未根本抵触，于是法律允许有权人通过追认消除这种瑕疵，既保护当事人的合 法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。与可撤销合同的区别在于：效力待定合同在追认前 处于有效或无效的不确定状态，’而可撤销合同在撤销前已经确定地发生了法律效力。

　　效力待定合同的种类包括：限制行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同、无权处 分人订立的合同等。

　　5.合同不成立、无效被撤销或不被追认的法律后果

　　以上几种情况尽管不发生合同履行的效力，但会发生其他法律后果——返还财产，缔约过 失责任等等。

　　(1)返还财产

　　指合同不成立、无效、被撤销或不被追认，则合同自始归于无效，当事人一方或双方基于 合同所提供的给付失去了存在的依据，应予返还。返还财产实际上是所有物的返还，所有权的 复归，当原物不存在时，即变为不当得利的返还。

　　返还财产的效力表现为：如果原物存在，则返还财产具有物权效力，即优先于普通债权的 效力——当受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人能够优先于其他人而获得财产 的返还;如果原物不存在，则无此优先效力。

　　(2)缔约过失责任

　　合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失，对方当事人对此有过 错时，应赔偿受害人的损失，这种责任就是缔约过失责任。在我国《合同法》中，缔约过失责 任是区别于违约责任和侵权责任的一项独立的制度。

　　缔约过失责任的构成要件包括：缔约一方违反先合同义务、对方当事人受到损失、违反先 合同义务与该损失之间有因果联系、违反先合同义务者有过错。 ‘

　　缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生， 致使合同不成立、无效、被撤销或不被追认等造成的损失，包括直接损失和间接损失，其中间 接损失指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失——机会成本。

　　(五)合同的履行

　　1.履行合同的基本原则

　　合同履行指债务人全面地适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现的过 程。其主要原则包括：

　　•适当履行原则，即正确履行原则或全面履行原则。 合同履彳于指债务人

　　•协作履行原则，即当事人不仅适当履行自己的合同债务，

　　而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务，

　　债权得到完全实现的过 即要求对方根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知，协助和保密的义务

　　•经济合理原则，即要求双方在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最 佳的合同利益。

　　•情事变迁原则，即在合同依法成立之后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可 预见的情事变迁，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公 平，因此允许变更或解除合同的原则。

　　2.当事人的抗辩权

　　双方合同履行中当事人具有抗辩权，即指符合法定条件时，当 事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权 利。它是合同效力的表现，它的行使在一定期限内中止履行合同， 但并不消灭合同。待产生抗辩权的原因消失之后，债务人仍应履行 其义务，所以这种抗辩权属于一时抗辩权，不是永久抗辩权，具体 分为同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

　　(六)合同的保全和担保

　　1.合同的保全

　　合同的保全，准确地说是合同债的保全，是指法律为防止因债务人的财产的不当减少而给 债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院 撤销债务人与第三人之间的法律行为的法律制度。合同债的保全涉及第三人，其效力属于合同 的对外效力。

　　2.合同的担保

　　担保是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障权利 人利益实现的法律措施。合同担保的形式包括：保证、抵押、质押、

　　留置、定金。

　　(七)合同的变更、转让、解除以及权利义务的终止

　　1.合同的变更

　　合同的变更有广义和狭义之分，广义的合同变更，包括合同内 容的变更和合同当事人即合同主体的变更，而合同主体的变更在 《合同法》中又称为合同的转让，所以在《合同法》中，合同的变更 是指狭义的合同变更，即合同内容的变更。

　　合同一经订立，不得擅自变更，只有合同订立以后，发生了一 些当事人订立合同时没有预料到的情况，直接影响到当事人订立合同的目的的实现，才能对合 同进行变更。

　　合同变更的条件包括：(1)当事人双方协商一致;(2)按照法律规定，合同的变更需要 经过批准和登记的，还应该履行法定的程序;(3)为了防止纠纷，当事人对合同变更的内容 应该明确规定，变更内容不明确的，推定为未变更。

　　2.合同的转让

　　合同的转让是指合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义 务全部或者部分转让给第三人的行为。

　　《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给 第三人，但有以下情形的除外：(1)根据合同的性质不得转让，主 要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、

　　委托合同、雇佣合同等等;(2)根据当事人的约定不得转让;(3)根 据国家法律的规定不得转让。合同的转让包括合同债权的转让以及 合同债务的转让。

　　3.合同的解除

　　合同的解除是指已经成立生效的合同因为发生法律规定或当事 人约定的事由，或者经当事人协商一致，致使合同关系终止。合同 解除包括合意解除与法定解除。其中，前者指根据当事人事先约定

　　的情况或经当事人协商一致而解除合同。后者指根据法律的规定而解除。

　　合同解除的效力是否溯及既往，各国的法律规定大不相同。我国《合同法》对此采取了较 为灵活的态度：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行儈况和合同性 质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损害赔偿。”

　　4.合同权利义务的终止

　　合同的终止是指因发生法律规定或者当事人约定的情况，使得 当事人之间的权利义务关系消灭，最终导致合同法律效力终止的情况。

　　合同终止的原因包括：(1)债务已经按照约定履行(债的清 偿);(2)合同解除(约定解除和法定解除);(3)当事人之间的 债务相互抵消(债的抵消);(4>债权人免除债务人的债务(债的 免除);(5)债权债务同归于一人(债的混同);(6)债务人依法 将标的物提存(债务人由于债权人下落不明、债权人无正当理由拒绝受领、债权人死亡未确定 继承或债权人丧失民事行为能力未确定监护人等情况的发生，可以采取提存的方式履行债务); (7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　合同终止后的后合同义务指合同终止以后，当事人应该遵循诚实信用原则，根据交易习惯 履行通知、协助、保密的义务。