AFP考试大纲考点解读：理财法律关系和授权

　　AFP考试大纲考点解读：理财法律关系和授权
　　《个人理财暂行办法》第二十一条规定，商业银行开展个人理财业务，应与客户签订合同， 明确双方的权利与义务，并根据业务需要签署必要的客户委托授权书和其他代理客户投资所必 需的法律文件。本节主要讨论金融理财师(包括理财工作团队和银片)与客户之间的法律关系

　　的性质和特征。

　　(-)委托关系

　　委托通常指财产权益的委托管理。法定委托需要具有明确的、

　　合法的托付事项，并通过法定形式进行，如签订委托合同。基于委 托产生代理关系，即委托人、代理人和被代理人之间的社会关系。

　　根据《合同法》，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处 理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受 托人处理一切事务。至于代理和委托的关系，代理源于委托，代理强调被代理人、代理人和第 三人之间的关系，而委托强调委托人和受托人两方当事人之间的关系。

　　委托理财有多种法律形式。从资产(资金、证券等)交付方式和管理名义看，可以分为信 托、委托;从合同条款规定利益共享、风险共担及其具体方式看，可分为一般隐名合伙和事实 上的有限合伙。在实践中，委托理财即委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性 资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、经营活动，并且通常会承诺到期后不论盈亏 均向委托人返还本金、支付固定回报，或者除支付固定回报外，对超额收益按比例分成等一系 列行为。

　　(二)代理关系

　　1.代理的定义和特征

　　代理即指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义或自己 的名义独立与第三人实施民事活动，由此产生的法律效果直接或间 接归属于被代理人的法律制度。代理涉及三方当事人，代理人、被 代理人(也称本人)和第三人(与代理人实施民事行为的人)。由 以上定义可知，代理分为广义和狭义。狭义代理仅指代理人以本人 的名义进行的代理，即直接代理。如《民法通则》第六十三条规 定：代理指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律 行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。我国《民法 通则》规定的是直接代理。广义的代理即代理人以自己名义实施民事法律行为，而后将该行 为效果间接归属于被代理人的代理。《合同法》第四百零二条和四百零三条规定的是间接代 理的情况。

　　代理(狭义的代理)的特征如下：

　　•代理活动必须是具有法律意义的、合法的，并且直接向第三人进行意思表示的行为， 具有人身性质的行为不能代理，如收养子女、立遗嘱、预约某人绘画、演出等。

　　•代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为。

　　•代理人在进行民事活动时，在授权的范围内独立地表示自己的意志。代理人要独立地 表达自己的意思，就必须具备民事行为能力。

　　•代理人的代理行为所产生的法律后果直接由被代理人负责。

　　对于理财而言，金融理财师是以客户的名义实施理财行为。金融理财师应当在客户授权或 委托合同规定的范围内进行理财活动。但在授权范围内，金融理财师有独立进行投资组合的权 利。理财的目的在于客户通过金融理财师的理财活动来实现自己的预期资产增值目标，因而理 财行为产生的资产增多和减少由客户直接享有和承担(这里没有考虑约定了 “保底”条款的理 M)0综上分析，约定“保底”条款的理财除外，金融理财师和客户之间具有明显的代理法律 关系。

　　2.代理的分类

　　在现代商品经济和社会交往当中，人们有多种代理需要，也创造了多种代理形式。

　　(1)根据代理权产生的原因，代理分为委托代理、法定代理和指定代理

　　委托代理即基于被代理人的委托授权而产生的代理。委托合同和委托授权行为是委托代理 权产生的依据。委托合同，又称委任合同，是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务 的合同。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为。可见，委托代理是一种合同关 系，须经双方的意思表示一致才能成立。《民法通则》第六十五条*9款规定，民事法律行为 的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律法规规定用书面形式的应当用书面 形式。如果用书面形式，《民法通则》第六十五条第二款规定，书面委托代理的授权委托书应 当载明代理人的姓名或单位名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章。《民法 通则》第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代 理人负连带责任。订立委托合同是建立委托代理关系更审慎的方式，通过合同，明确代理人和 被代理人双方的权利与义务。《个人理财暂行办法》第二十一条规定，商业银行开展个人理财 业务，应与客户签订合同，明确双方的权利与义务，并根据业务需要签署必要的客户委托授权 书和其他代理客户投资所必需的法律文件。

　　《个人理财暂行办法》第九条规定：综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾 问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投 资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定

　　的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定 方式承担。本条款中的“接受客户的委托和授权”，可以理解为基于客户的委托和授权而产 生了委托代理。在这里商业银行是代理人，客户是被代理人(可能也是委托人)。根据委托 代理模式的设计，被代理人应对代理人实施的代理行为后果承担责任，除非代理人因为主 观过错，损害了被代理人的权益。但是，许多委托理财合同都约定了 “保底”条款，保证 被代理人的本金不受损失，且享有固定比例的收益，这不符合市场运行规则，是一般委托 代理原则的例外。

　　法定代理即基于法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要为代理人是无行为能力人或 限制行为能力人而设计的。'

　　指定代理即基于法院或有关机关的指定行为而产生的代理。

　　(2)根据代理人代理权来源的不同，代理分为本代理和复代理

　　本代理即代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为或来源于法律规定以及有 关部门指定。复代理，又称再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己 的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直 接归属于被代理人。在委托代理中，由于代理的内部关系人身依赖性较强，原则上代理人应负 自己执行代理的义务，但在一定情况下，法律也允许复代理的形式。

　　3.滥用代理权、无权代理和表见代理

　　滥用代理权，即代理人为自己或他人利益行使代理权，损害被代理人的利益。滥用代理权 的主要情况有：利用被代理人的名义，与自己进行法律行为，损害被代理人的利益;代理人同 时代理当事人双方，进行同一项法律行为;代理人与第三人恶意串通。

　　无权代理，即没有代理权的当事人所实施的代理行为。无权代理包括以下三种情况：没有 合法的授权的行为;代理行为超越了代理权限;代理权已经终止后的行为。《民法通则》第六 十六条*9款规定：没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追 认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本 人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。

　　表见代理，即无权代理人与被代理人有一定关系，从而使善意的第三人无过失地相信其有 代理权，而与其发生了民事行为，使被代理人承担代理的法律后果。几种典型的表见代理行为 包括：

　　•被代理人向第三人表示，已经将代理权授予他人，而实际并未授权，又未及时通知第

　　三人。

　　•被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合

　　同专用章等)交给他人，他人利用这些证明文件使第三人相信其有代理权。

　　•代理授权不明，则代理任何事项都有效。

　　•代理人违反被代理人的意思或超越代理权，但第三人无过失地相信其有代理权而与之 发生法律行为。

　　•代理关系终止以后，未采取必要的措施而使第三人仍然相信其有代理权。

　　(三)信托关系

　　信托的起源，学术界有不同看法，但相当一部分学者同意现代 信托源于英国尤斯制。信托，即委托人基于对受托人的信任，将其 财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为 受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。也就是说，

　　信托理财是“受人之托，代人理财，但不谋人财”的财产委托代理 关系。在信托模式下，受托管理的财产必须保持其资产的独立性。

　　我国企业年金即采取信托模式进行管理。

　　信托与委托代理有很多相似之处。从信托和委托代理这两个法律关系的性质上看，两者都 处于受信任者的地位，各自对受益人或本人负信任责任。但两者是不同的法律制度，主要区别 如下：

　　•当事人不同。信托的当事人是委托人、受托人和受益人，代理的当事人是代理人、被 代理人和第三人。

　　•法律关系内容不同。信托以管理和经营财产为主要内容，而代理以代理人以被代理 人的名义与第三人发生法律关系为主要内容。

　　•财产权属不同。信托财产的所有权与利益相分离，受托人取得法律上的财产权，受益 人取得信托财产的利益，而代理人不因代理而取得财产所有权，代理人所涉及的财产 权与利益均属被代理人。

　　•使用的名义不同。在信托中，受托人是信托财产的权利主体，以自己的名义对外从事 活动，而在代理中，代理人只能以被代理人的名义对外活动。

　　•掌握的权限不同。信托关系中的受托人拥有为执行信托义务所必需的广泛权利，除非 法律另有规定或委托人有所保留和限制，在执行信托过程中，一般不受委托人和受益 人的监督，只受法律和行政的监督，而代理关系中代理人的权限则比较狭小，仅以被 代理人的授权为限，并且在代理业务中，代理人需要接受被代理人的监督。

　　•法律后果的承担主体不同。信托关系中，受托人对外实施的行为所产生的法律后果由

　　受托人自行承担，代理关系中，代理人实施的代理行为所产生的法律后果一般情况下 直接由被代理人承担。

　　•期限的稳定性不同。信托关系一经成立，原则上不能解除，即使出现委托人或受托人 死亡或被宣告破产等情形，对信托的存续期限一般也没有影响，因而信托期限有较大 的稳定性，而代理关系中，被代理人可随时撤回代理，并因代理人或被代理人任何一 方的死亡或终止等而终止，因而其期限的稳定性较差。

　　由以上信托和代理之间的区别可以看出，在一般理财法律关系中，客户自始至终都是理财 资产的权利主体，财产权属不发生转移，金融理财师是以客户的名义在客户的授权范围内从事 理财活动。在这种情况下，金融理财师和客户的关系为委托代理关系，不属于严格意义的信托 关系。在退休规划金融理财服务中可能有信托模式，如日本的信托银行。

　　(四)行纪与居间

　　《合同法》对行纪合同的定义为：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动， 委托人支付报酬的合同。

　　行纪基于行纪合同产生，按我国《合同法》第四百一十四条：行纪合同是行纪人以自己的 名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人处理委托事务支出的费用，由行 纪人负担，但当事人另有约定的除外。在行纪与代理的关系方面，行纪人是以行纪人自己的名 义对外进行民事法律活动，代理人则是以被代理人的名义对外进行民事法律活动。行纪与信 托，在受托人以自己的名义进行活动这一点上行纪和信托是相同的，但两者的当事人、设立方 式、财产载体、成立基础、利益归属和法律责任等条件均不相同。

　　《合同法》对居间合同的定义为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提 供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人 如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益 的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间与代理的关系，居间不需要进行独立的 意思表示，而代理需要在授权范围内为了被代理人的利益独立进行意思表示。

　　可以从行纪和居间的定义看出，金融理财师不是以自己的名义，而是以客户的名义为客 户进行理财活动，所以，金融理财师和客户之间的关系不是行纪。金融理财师也不是向客户 报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，因此，金融理财师和客户之间的关系也 不是居间。