建设单位是否应代扣营业税来源：作者：曾恩德日期：2008-06-25字号[ 大 中 小 ] 　　某市公路管理局，主要承担公路修建、维护、养护等职责。日前．该市地税稽查局对公路管理局未办理扣缴税款登记的行为，下达了《责令限期改正通知书》，责令该局限期办理扣缴税款登记，同时对其未按规定办理扣缴登记的行为依法作出罚款l500元的决定：另外．对该公路管理局从2007年1月1日至l2月31日期间对外承包的工程。在支付工程款未履行代扣代缴“建筑业”营业税、城市维护建设税及教育费附加的义务，依法作出按未代扣税款的0．5倍罚款决定．即罚款20．5万元。该公路管理局对税务机关作出的处罚决定不服．依法向市地税局申请行政复议。市地税局复议机关经审理后，依法作出撤消稽查局的处罚决定。　　法理分析：《税收征管法》规定，扣缴义务人依照法律、行政法规的规定履行代扣、代收税款的义务。对法律、行政法规没有规定负有代扣、代收税款义务的单位和个人。税务机关不得要求其履行代扣、代收税款的义务。根据《营业税暂行条例》第十一条规定：“营业税扣缴义务人：（一）委托金融机构发放贷款。以受托发放贷款的金融机构为扣缴义务人。（二）建筑安装业务实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人。（三）财政部规定的其他扣缴义务人。”从本条第三款规定中可以看出，行政法规当中已经明确授权财政部对扣缴义务人的认定权。根据《财政部、国家税务总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》（财税[2006]177号）的规定：“纳税人提供建筑业应税劳务，符合以下情形之一的．无论工程是否实行分包．税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人：l．纳税人从事跨地区（包括省、市、县，下同）工程提供建筑业应税劳务的：2．纳税人在劳务发生地没有办理税务登记或临时税务登记的。”对建设单位应扣而未扣或不扣的，应当依据《税收征管法》第六十九条规定处理，即“扣缴义务人应扣未扣．应收而不收税款的．由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”对财政部确定的扣缴义务人，属于法律、行政法规允许的。应当是合法有效的。但稽查局依法作出的处罚决定为何被予以撤消？　　笔者认为，首先，财税[2006]177号文件规定：“税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人”．也就是说。对纳税人属于规定的两种情形之一的，税务机关是“可以以”建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人．也“可以不以”建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人。至于是否由支付单位扣缴，其决定权在于税务机关，并且必须由税务机关对具体的支付单位作出明确的书面的意思表示。税务机关如果决定以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人的，应当是合法有效的。支付单位应当履行。但对税务机关没有要求扣缴的意思表示的，即使支付单位知道纳税人为从事跨地区工程提供建筑业或纳税人在劳务发生地没有办理税务登记或临时税务登记的．也可以不履行代扣并且也不得代扣营业税。而在本案中．并没有证据表明当地主管税务机关要求建设单位扣缴承包单位的“建筑业”营业税，由此推断税务机关未要求支付单位代扣。因为政策中并没有规定建设单位对符合条件的纳税人必须由支付单位自行履行代扣代缴义务．由支付单位负扣缴义务的前提必须是税务机关意思表示。也就是说．该义务只有在税务机关指定后才可形成实质上的义务。未经税务机关的决定．建设单位应当不负营业税的扣缴义务。所以．对建设单位未代扣的行为．税务机关不应当进行行政处罚。　　另外，在扣缴税款登记上，根据税收征管法实施细则第十三条规定：“扣缴义务人应当自扣缴义务发生之日起30日内，向所在地的主管税务机关申报办理扣缴税款登记，领取扣缴税款登记证件：税务机关对已办理税务登记的扣缴义务人，可以只在其税务登记证件上登记扣缴税款事项，不再发给扣缴税款登记证件。”所以，对税务机关决定由支付单位代扣税款的，扣缴义务人还应当依法办理扣缴税务登记。对扣缴义务人未按照规定办理扣缴税款登记的，税务机关可以根据《税务登记管理办法》第四十五条进行处罚，即：“扣缴义务人未按照规定办理扣缴税款登记的．税务机关应当自发现之日起3日内责令其限期改正，并可处以2000元以下的罚款。”因此，只有在税务机关决定由支付单位代扣税款的．建设单位才有依法办理扣缴税务登记的义务．没有要求代扣的．相应就没有办理扣缴税款登记的义务。本案中．因为税务机关没有要求建设单位代为扣缴．所以对建设单位未办理扣缴登记的处罚是错误的。