持续了一年多的上海外滩地王案终于有了初步结果。4月24日上午，上海市*9中级人民法院一审判决SOHO中国败诉，同时败诉的还有绿城中国和上海证大。判决书认为，SOHO中国与绿城、证大之间的50%股权收购，客观上剥夺了复星集团对于海之门公司股权的优先购买权，并损害了复星的利益。在一审判决发布的几个小时后，SOHO中国、绿城、上海证大发布了联合声明称“对于一审判决结果深表失望和遗憾，同时认为一审法院对于8-1案件的事实认定以及相关法律的适用均存在重大错误。”
案件回顾：
2010年初，上海证大置业以92.2亿元竞得外滩国际金融中心（8-1）地块。此后，复星集团、证大集团和绿城集团分别以旗下子公司名义合资成立海之门公司，作为实际开发外滩8-1地块的项目公司。
根据目前工商登记资料，海之门公司股权结构为：浙江复星商业发展有限公司持股50%，证大五道口公司持有25%股权，绿城合升持有10%股权。另外，新华信托持股10%，上海磐石公司持股5%.而新华信托股权为代持，背后实际控制人是证大五道口公司，上海磐石的实际控股人同样为证大五道口公司。据以上关系，证大方面实际持有该地块40%股权。根据海之门公司相关章程，证大与绿城在项目公司中的所有股权和债权，复星作为控股方享有优先购买权。
2011年，证大集团与绿城集团在2011年初决定出售其持有的外滩8-1项目股权。从2011年3月至11月，证大集团等与复星集团就复星是否可以回购项目公司股权展开谈判，但多项因素令谈判最终止步不前。在此背景下，证大集团、绿城集团与SOHO中国达成一致，SOHO中国以40亿元的价格受让前者相应股权和债权。2011年12月22日和23日，证大方面向复星发函，希望复星最后做出是否购买的决定。在复星没有回应的情况下，2011年12月29日，证大、绿城与SOHO中国签署了股权转让框架协议。SOHO中国以“买项目公司上一层公司的股权”的方式来规避复星优先购买权。 即SOHO中国买了证大置业持有的证大五道口公司100%股权，买了绿城持有的绿城合升100%的股权，进而间接控股了海之门项目公司50%股权。
2012年5月30日，复星状告SOHO中国、证大房地产、绿城控股侵犯其合法利益。
2012年11月29日，外滩地王股权纠纷案在上海一中院正式开庭，当庭未宣判结果。
2013年4月24日，上海市*9中级人民法院做出一审判决，复星胜诉。SOHO中国、证大和绿城称将上诉。
阅读提示：本文撰写自“外滩地王案”2012年11月29日在上海一中院开庭后，当时并未宣判结果。因此，文章仅为探讨法律问题，案情陈述与最终判决情况并非完全一致。
□文／民法控
若要对所有公司法条文的知名度列个先后，公司法第七十二条绝对可以拿到头把交椅。想当初也是立法机关的好心，为照顾有限责任公司股东之间的人合性，在股东将股权对外转让时，设计了一套看似缜密的限制措施，旨在保证内部股东能够享有优先获得股权的资格。还是应了一句老话，哪里有压迫，哪里就有反抗——你堵死了路的这端，我照样可以绕到那端去寻求规避之道。规避方法从笨拙渐渐变得高明，审判机关的应对手段也从生涩走向成熟。这本身也是法律生长的一种逻辑，通过魔道之间的来回对垒，渐次修炼到“魔高一尺，道高一丈”的化境。
通常说来，当事人间产生规避优先购买权的动机无外乎包含以下两者：其一，股东间的一团和气早已不复，不念及公司大业的股东就开始想着趁早溜号，顺便赚一票；其二，寻求购股的股东则看重了公司的未来，希望能早日打入内部，借助股东威名来谋求话语权。近来闹得甚嚣尘上的SOHO中国抢地案则为如是一例。
外滩8-1地块由上海证大于2010年斥资92.2亿元购得。2011年11月，上海证大以95.7亿元的价格，将外滩8-1地块的项目公司出售给海之门。如此海之门由复星国际、上海证大、绿城及上海磐石分别持有50%、35%、10%和5%股权。此后，SOHO中国宣布斥资40亿元，从上海证大、绿城、上海磐石手中，购得海之门50%股权。
复星国际觊觎这片黄金地块已经很久了，当初由于缺少足够的资金，无法一举全资拿下此地，只能委曲求全与其他各家共分杯羹。SOHO中国的突然介入，无疑是对复星国际的一大打击。潘石屹作为地产界一言九鼎的大佬，既已放出拿地豪言，势必言出必行。对复星国际而言，最值钱的一根稻草估计也就是这第七十二条的规定了。而对SOHO中国来说，优先购买权的限制却是一道很难迈过去的坎。摆在SOHO中国面前的，有如下几种选择：
1.不履行通知义务
公司法白纸黑字规定，“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”（公司法，72.2）。显然，SOHO中国是不愿意三家出让方这么干的。复星国际作为“其他股东”，股东变更事宜一旦被通知，必会大力阻挠转股进程，对SOHO中国入驻海之门造成不可想象的障碍。既如此，惟能祭出“瞒天过海”的下策了。假设本案中，上海证大、绿城、上海磐石与SOHO中国私下订立股权转让协议，并且达成合意不把一切关于受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等信息告知复星国际。随后，双方秘密地完成股权变更登记，至此，SOHO中国便名正言顺地成为海之门的当家人之一。
这个方案的风险是非常大的。
首先，它属于明目张胆违背公司法之强制性规范的行为。照目前一些地方法院的审判实践，如果转让方未对其他股东履行通知义务，径行转让公司股权，则其他股东有权请求法院宣告该等股权转让协议无效，并得请求确认其所享有的优先购买权〔1〕 .因而，只要复星国际将争议事实提交至法庭，三家股东与SOHO中国的股权转让协议很有可能被宣告无效，并进而导致股权变更的效力丧失，SOHO中国的如意算盘就此折戟。
其次，有些学者认为未履行通知义务并不构成对效力性强制性规范的违反，不能直接以此为由宣告股权转让协议无效。即使本案侥幸地遇到了一位同样持有此种观点的法官，也不能确保SOHO中国能安然保有其股东地位。根据朴素的合同法法理，出让方和受让方就对外转股应事先通知其他股东已然心知肚明，他们保持沉默的目的就在于破坏复星国际优先购买权的实施——这是一个相当显见的“恶意串通，损害第三人利益”的事实构成。所以，只要换一个请求权基础，复星国际依然能请求法院宣告股权转让合同无效（合同法，52之二）。可见，案件审理结果并不因法官观点的偏差而受影响。
2.虚构交易价格
这是一种相对间接的规避伎俩。同样以本案为例，三家股东与SOHO中国在股权转让协议中拟定高额转让对价，并以该虚假价格作为其他股东行使优先购买权的前提条件。复星国际在收到通知后，如果无法支付相应对价，即因不满足公司法所述的“同等条件”而无法行使优先购买权。在实际支付时，双方可能会达成其他付款安排，受让方仅需支付低于前述通知中所载的金额即可完成交割手续。
此种安排的弊端也不容忽视。
其一，按照传统民法意思表示之法理，已就阴阳合同如何处理给予了定论。在本案中，先行订立的转让协议中关于支付对价的约定属于隐藏行为，而双方其后所另行达成的对价支付之约定则为被隐藏行为。前者因构成通谋虚伪之意思表示，自属无效；而法律行为效力的确定应以后者为据。因此，双方后来达成的对价支付约定，应作为确定“同等条件”的依据。假定双方随后实际支付的对价处于复星国际可接受的水平，则复星国际的优先购买权主张仍会得到支持。
其二，在仍处于酝酿阶段的公司法司法解释四中，就如何处理“高报对价”之困境给出了更为激进的解决方案〔公司法司法解释四（征求稿），28〕：有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东购买该转让股权因价格问题与转让股东发生争议的，人民法院应委托中介机构以公司净资产为基础评估确定股权价格。
根据前述条文，无论双方的“高报对价”系出于真实意思，或是属于虚伪表示，在特定条件下，只要其他股东表示异议，则人民法院均得以司法介入之方式，委托第三方以评估交易的合理价格。换句话说，复星国际只要能付得出该等合理金额，它的优先购买权就能得到保障。即使SOHO中国愿意支付再多的溢价，也没法确保其股东地位。
其三，从实践的角度考虑，办理股权变更登记是要向工商部门递交股权转让协议的。这时，SOHO中国可能面临两难困境：如果递交虚假协议，假若转让方临阵倒戈，以此为据起诉要求支付虚报对价，SOHO中国肯定要吃不了兜着走，花掉不少冤枉钱；如果递交真实协议，要是复星国际日后调取证据，发现事情真相，便能以此为据主张优先购买权，之前的机关算尽到头来反而满盘皆输。无论哪种策略，对于SOHO中国来说，都存在着致命的缺陷。
3.变更转让方的实际控制人
我猜想，SOHO中国背后一定有人支招。他们最终所采取的方案*5限度地挑战了立法精神的底线，但却难以找到其违背具体规范的痕迹。这种骨鲠在喉，却又无法吐出的压抑感，全仰赖法律运用的技艺，吾人深以之为然。
在方案实施前，海之门公司的股权结构如下所示〔2〕图表见附件
SOHO中国的操作方案包括如下几个步骤：
*9步：SOHO中国收购持有股东A、股东B和股东C的全部股份（该等股东持有上海证大、绿城、上海磐石的全部股权），该步交易旨在使SOHO中国成为上海证大、绿城、上海磐石三家公司的全资持股人；
第二步：股东A、股东B、股东C在收到SOHO中国所支付的转让对价后，分别设立新上海证大、新绿城、新上海磐石三家新公司；
第三步：三家新公司以其各自的名义，收购上海证大、绿城、上海磐石的原有资产，以保证其各自业务能在重组完成后得以存续。
交易完成后的股权结构图如下：图表见附件
按照公司法的文义，其他股东优先购买权行使的前提是“股东向股东以外的人转让股权”，而本案中，海之门的原有股东并未发生变化，而真正发生改变的是原有股东的实际控制人，因而并不符合公司法所述的先决条件。经过资产股权的辗转腾挪之后，三家公司只留下空壳一只，赖以维系的实际资产都通过资产购买协议转移到了新实体的名下。而SOHO中国通过间接持股的方式，虽无股东之名，却行股东之实，迂回实现控制海之门的夙愿。
毫无疑问，之所以能形成这番景象，概因公司法立法文本存在固有疏漏。当时立法者只注意到了对于直接股东股权转让的规制，却没能考虑到实际控制人改变如何处理的层面。如今，此案已入对簿公堂阶段，SOHO中国此一役打得干脆利落，若是放弃和解等待判决，复星国际恐是凶多吉少。对此，身处漩涡之中的潘总一语中的：北京到上海可以坐飞机，也可以坐火车。法律只规定了坐飞机要买票，而我选择坐火车，试问坐火车不买飞机票有何不妥？
4.一些防范措施
这回SOHO中国开了一个好（或不好）的先例，是否会诞生避免此类窘境的“SOHO条款”呢？这得过一阵子才能知晓。无知无畏的我身先士卒，设计出以下办法，以供参详：
（1）最简单粗暴的方法是在公司的股东协议中直接约定某一股东的实际控制人在公司存续期间不得发生变更，除非经过半数以上其他股东的书面同意。需要注意的是，此类条款必须经由各层股东的全体签署才会产生实际执行力。显然，在实际操作中，如要将公司股东层层往上追溯直至自然人，耗时耗力得不偿失，其间阻力不可小觑。
（2）退而求其次的做法是各方股东在股东协议中约定，承诺在公司存续期间，除非得到半数以上其他股东的书面同意，否则不得变更实际控制人。如果违反承诺，则该等股东须向其他股东支付高额违约金。虽说日后实际控制人真的发生变更，其他股东并无权凭借该等条款请求恢复。但因高额违约金的利剑悬在头顶，起了歹心的股东多少会有所顾忌，不敢轻举妄动。
（3）在股东协议中约定控制权变更条款——如果某一股东的实际控制人发生变更，在半数以上其他股东对此表示异议时，则有权解除股东协议。此外，光解除股东协议并不能解决任何问题，因而还须在公司章程中将股东协议被解除作为公司解散事由之一。这么做的效果便是一损俱损，既然你不遵守游戏规则，不如大家一起闹得鱼死网破。当然，这个做法过于极端，解散收场对于各家股东而言多半算不上是*3的结局。
（4）控制权变更条款还有一类更完美的变体——即当某一股东的实际控制人发生变更时，在半数以上其他股东表示异议的情况下，享有以评估价格收购该等股东所持有的公司股份的权利。从法理构造上来看，异议股东的收购行为属于附生效条件的法律行为。一旦实际控制人发生变动，异议股东的购股权效力即被触发。较之于方案一，更为节约成本；较之于方案二，可执行性更强；较之于方案三，更能符合异议股东的初衷，因而可谓是一举多得的方案。
〔1〕例如，“狮贸控股有限公司诉青岛*9百货商店等股权转让纠纷案”（山东省高级人民法院（2006）鲁民四初字第2号）判决主文：“一、青岛*9百货商店和山东禹王实业有限责任公司签订的股权转让协议无效；二、狮贸控股有限公司有权以一次性支付12714.08万元价款的条件对青岛*9百盛有限公司43.31％即10105.95万元股股权行使优先购买权”。
〔2〕本文仅为探讨法律问题，案情陈述与实际情况并非完全一致。（摘自“民法控博客”原文标题：《从SOHO中国案谈优先购买权》）
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