第三节 中外合作经营企业法律制度
一、合营企业与合作企业的比较
相同点：
1、注册资本与投资总额的关系
2、出资期限
3、出资转让
不同点：
1、组织形式
(1)中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司;
(2)中外合作经营企业的组织形式取决于是否具有法人资格：具有法人资格的，其组织形式为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系。
2、投资回收
(1)中外合资经营企业的外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资;
(2)中外合作经营企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资。
3、利润分配
(1)中外合资经营企业的收益按照中外合营各方的出资比例进行分配：中外合资经营企业在缴纳所得税和按规定提取各项基金后，将净利润按照合营各方的股权比例进行分配;
(2)中外合作经营企业的收益按照合作企业合同约定的比例和方式进行分配：可以采取净利润分成、产品分成或者产值分成等分配方式。
4、经营期限
(1)合营企业可以在合同中约定合营期限，也可以不约定;只有某些特殊行业必须约定合营期限。
(2)合作企业的合作期限必须在合同中订明。
5、董事长的产生方式不同
(1)合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长;
(2)合作企业的董事长由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。
6、董事的任期不同
合营企业董事的任期为4年;合作企业董事的任期为3年 。
7、董事会的特别决议不同
(1)合营企业董事会的特别决议：①合营企业章程的修改;②合营企业的终止、解散;③注册资本的增加、减少;④合营企业的合并、分立。
(2)合作企业董事会的特别决议：①合作企业章程的修改;②合作企业的解散;③注册资本的增加、减少;④合作企业的合并、分立和变更组织形式;⑤合作企业的资产抵押。
【例题1】下列关于中外合资经营企业的表述中，正确的是( )。(2009年原制度)
A、合营企业在主管部门下发批准证书之日起成立
B、合营一方向第三人转让出资时，无须报原审批机关批准
C、合营企业章程可以规定董事长或总经理担任法定代表人
D、合营企业投资总额与注册资本的差额部分，可由合营企业借款解决
【答案】：D
【解析】：本题考核合营企业的相关规定。根据规定，合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期;因此选项A错误。合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续;因此选项B错误。董事长是合营企业的法定代表人;因此选项C错误。合营企业的投资总额(含企业借款)，是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，即投资总额=注册资本+借款;因此选项D正确。
【例题2】下列有关中外合资经营企业与中外合作经营企业共同特点的表述中，符合外商投资企业法律制度规定的是( )。(2007年)
A、二者的中外投资者均可以是公司、企业、其他经济组织或者个人
B、二者的中外投资者均以其投资额为限对企业的债务承担有限责任
C、二者的注册资本均为在工商行政管理机关登记的中外投资各方认缴的出资额之和
D、二者均由中外投资各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏
【答案】：C
【解析】：本题考核点是中外合资经营企业和中外合作经营企业的区别。根据规定，合营企业和合作企业的“外国投资者”可以是个人，“中方投资者”必须是公司、企业或者其他组织，因此选项A的说法错误;承担责任形式上，合作企业以其投资额或者提供的“合作条件”为限承担有限责任，因此选项B的说法是错误的;盈亏分配上，合作企业属于契约式企业，中外合作各方不以投资数额、股权等作为利润分配的依据，而是通过签订合同具体确定各方的权利和义务，因此选项D的说法是错误的。
【例题3】甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。下列哪些选项是错误的?
A、合资企业自审批机关批准之日起成立
B、合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人
C、合资企业作为有限责任公司应按照《公司法》规定设股东会作为其权力机构
D、合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润
【答案】：ABC
【解析】：在中国境内设立中外合资经营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准文件。中外合资经营企业的营业执照签发日期即为该合资企业的成立日期，由此，A错误;董事长是合资企业的法人代表，B错误;董事会是合资企业的*6权力机构，由此，C错误。D的说法“合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润”本身正确，不当选;所以本题正确答案是ABC。
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