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第二节 公司的设立、变更、解散及清算
一、公司设立
（一）股东（P190）（2013年新增）
1．股东特征
（1）在公司章程上被记载为股东，并在公司章程（包括公司设立协议）上签名盖章，表明自己受公司章程的约束；
（2）向公司投入在章程中承诺投入的资产，实际履行了出资义务；
（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；
（4）在公司成立后取得公司签发的出资证明书；
（5）被载入公司股东名册；
（6）在公司中享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。
2．股东资格的取得
（1）原始取得。原始取得是指直接向公司认购股份，包括设立取得和增资取得。
①设立取得
设立取得股东资格必须同时满足实际缴纳出资和公司依法设立两个要件，公司依法成立是出资者取得股东资格的必备要件。
②增资取得
增资取得股东资格需区分有限责任公司和股份有限公司。根据《公司法》的规定，有限责任公司增加注册资本，须由股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过作出决议。如果增资未经股东会决议通过，即使出资者与公司达成出资协议并实际缴纳了出资，亦因公司增资行为无效而导致出资协议无效，出资者无法取得股东资格。《公司法》关于股份有限责任公司发行新股的规定更为严格，除了股东大会作出发行新股的决议外，该决议还必须经有权机关批准才能有效。故在股份有限责任公司发行新股中取得股东资格，必须同时满足三个条件：股东大会依法作出决议、决议经有权机关批准，以及投资者按协议认购缴纳出资，缺少任何一个条件的出资者均不能取得股东资格。
（2）继受取得
继受取得又称传来取得或派生取得，包括转让取得、继承取得、赠与取得和因公司合并而取得股东资格。
3．隐名股东与显名股东
隐名股东，是指借用他人名义设立公司或以他人名义出资，实际享有股东权利，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的投资者。与之相对应，记载于工商登记材料上的股东则为显名股东。
（1）隐名股东可以是自然人，也可以是公司或其它组织。
（2）隐名股东（实际出资人）的出资是以显名股东（或称挂名股东）的名义投入公司的。
（3）隐名股东并非公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人。
（4）公司章程等材料中记载的股东为显名股东，隐名股东的出资由显名股东以其本身名义公示并行使因此出资而获得的权益。
（5）隐名股东与显名股东之间的权利义务关系通常以合同约定，且不具有对抗第三人的效力。
【相关链接】股东或者发起人未尽出资义务的，不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩，不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行。
4．控股股东
控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
5．股东的法律地位
（1）股东与公司的关系上，股东作为出资者按其出资数额（股东另有约定的除外），享有所有者的分享收益、重大决策和选择管理者等权利。
（2）股东之间的关系上，股东地位一律平等，原则上同股同权、同股同利，但公司章程可做其他约定。注意：国有独资公司应由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责。
（二）公司设立原则、方式及条件（P191）
1．公司设立原则（2013年新增）
（1）公司设立有四种不同的原则，即自由设立原则、特许设立原则、核准设立原则和准则设立原则。公司设立原则不同，形成了不同的市场主体准入制度。
（2）我国股份有限公司和有限责任公司的设立，采取“严格准则设立主义”，对特殊行业实行“核准设立主义”。
2．公司设立方式
有限责任公司只能采取发起设立方式，股份有限公司既可以采取发起设立方式，也可以采取募集设立方式。
3．公司设立条件
（1）股东或者发起人符合法定的人数
①有限责任公司由50个以下股东出资设立。
②设立股份有限公司，应当由2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
【解释】自然人、法人、非法人组织以及中国人和外国人都可以成为发起人，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人、国家公职人员、受到竞业禁止的人不宜成为发起人。
